一本萬利的戶外廣告生意最近比較煩，全國各地不少大中城市都相繼開展了清理整頓戶外廣告的行動。一方面是治理改善市容市貌的民意呼聲和市民對戶外廣告造成的噪聲和光污染的投訴壓力，另一方面是面臨快要斷了財(cái)路的廣告企業(yè)以失業(yè)和民生為由的訴告，地方政府不免有些左右為難。某些地方政府還因?yàn)樵噲D從拍賣戶外廣告媒體陣地的收入中分得一杯羹，而面臨輿論“與民爭利”的指責(zé)。
那么，究竟戶外廣告應(yīng)當(dāng)如何整頓？在建設(shè)法治社會的今天，筆者希望有關(guān)利益各方應(yīng)該依法主張自己的訴求，惟公正合理方可服人，而不宜以“清理”來匆匆了事。
戶外廣告是不是公共資源？政府能不能以一紙禁令就將已經(jīng)在履行的合同停掉？這個問題不能一概而論。清理整頓戶外廣告非?？简?yàn)地方政府的法治思維和執(zhí)政的技巧。
根據(jù)我國物權(quán)法、廣告法等相關(guān)法律的規(guī)定，如果是建筑物、構(gòu)筑物或其設(shè)施上設(shè)置戶外廣告，屬于建筑物的附屬物，包括利用建筑物外墻的燈光設(shè)計(jì)或電子顯示屏，不屬于公共資源，其所得屬于利用建筑物產(chǎn)生的孳息，應(yīng)當(dāng)歸建筑物的主人即全體業(yè)主所有。對于此類戶外廣告，政府可以通過設(shè)置戶外廣告的城市規(guī)劃和戶外廣告的登記來進(jìn)行調(diào)控，決定是否許可其設(shè)置，以及對廣告內(nèi)容進(jìn)行把關(guān)。但是除了依法收稅外，對其廣告收益則無權(quán)分享。
對于利用道路、公共場所、公用設(shè)施、綠地等設(shè)置戶外廣告的，應(yīng)屬于利用公共資源產(chǎn)生的商業(yè)收益，對于此類戶外廣告的陣地，有些比較明確，可以界定為屬于國家，比如道路、橋梁、隧道；有些可能不太容易確定，比如上海外灘的防汛墻上設(shè)置的廣告牌。不管怎樣，如果此類戶外廣告的陣地設(shè)置者樹立一個牌子就可以賣廣告，那就相當(dāng)于是以公共資源為私人謀利益，對于受到此類廣告光污染或其他影響的公眾而言，確屬不公平。然而，與廣告設(shè)置者私權(quán)利的“法無明文規(guī)定即可為”的法諺不同，對于公權(quán)力來說，“法無明文規(guī)定即不可為”，政府要采取清理整頓的行動，必須有明確的法律依據(jù)，因此，必須有法規(guī)來明文規(guī)定，政府才可以規(guī)劃戶外廣告陣地資源，并進(jìn)行公正公開的競價出讓。
對于利用交通工具，包括汽車、廣告船舶及飛艇等設(shè)置的戶外廣告，由于這些媒體本身的所有權(quán)屬清晰，因此，其廣告收入是利用私人財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，仍是私人財(cái)產(chǎn)，但政府依照戶外廣告規(guī)劃以及地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，甚至是航運(yùn)或民航的相關(guān)規(guī)定，可以許可或禁止其戶外廣告的設(shè)置和展示的內(nèi)容，包括對其廣告的具體時間和方式進(jìn)行調(diào)控。
通過以上分析可以看出，在政府法律有規(guī)定的情況下，才可以對屬于公共資源的戶外廣告陣地進(jìn)行整頓和規(guī)范，包括設(shè)置公開拍賣等競價程序進(jìn)行特許經(jīng)營。但是，對私人戶外廣告，則只能利用規(guī)劃、戶外廣告管理、民航、海事等相關(guān)法律進(jìn)行管理，可以依法不準(zhǔn)其設(shè)置，但無權(quán)分享除依法納稅以外的收益。最近有地方政府工作人員提出了“空間視覺權(quán)”，這并沒有法律依據(jù)，以這種說法為依據(jù)整頓戶外廣告是經(jīng)不起司法檢驗(yàn)的。
從我國城市管理、清理、整頓戶外廣告的實(shí)踐來看，其實(shí)已經(jīng)不乏較為成熟的探索和經(jīng)驗(yàn)。由于現(xiàn)行的國家層面法律法規(guī)都只規(guī)定縣級以上政府可規(guī)定什么地方禁止設(shè)置戶外廣告，而沒有戶外廣告資源經(jīng)營管理方面的規(guī)定，北京市為了迎接奧運(yùn)會，早在2004年就通過了《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》，規(guī)定戶外廣告必須統(tǒng)一規(guī)劃，按照批準(zhǔn)的要求和期限設(shè)置。并通過修改出臺政府規(guī)章《北京市戶外廣告設(shè)置管理辦法》，規(guī)定了對公共資源的戶外廣告實(shí)行特許經(jīng)營，進(jìn)行招標(biāo)、拍賣。這些地方立法彌補(bǔ)了國家法律的不足，加上北京市在奧運(yùn)前三年就事實(shí)上停止了戶外廣告的審批，執(zhí)行也比較到位，這樣就為后來奧運(yùn)前比較迅速、平穩(wěn)地清理整頓戶外廣告打下了基礎(chǔ)。
筆者以為，如果說混亂和不雅的戶外廣告妨礙市容，是影響城市“硬件”形象的一個瑕疵，那么，欠缺法治精神的整頓和拆除就會影響城市的“軟件”形象，成為損害城市軟環(huán)境的另外一個問題。這有點(diǎn)像刑法學(xué)者所說的，錯放是犯一個錯誤，錯殺則是犯了兩個錯誤，因?yàn)殄e殺不僅錯殺了好人，還放縱了那個本來就應(yīng)該伏法的壞人。所以如何對待和實(shí)行好對戶外廣告的清理整頓，體現(xiàn)著管理者的法治理念和哲學(xué)思維。
對于清理拆除已經(jīng)獲得審批尚在有效期內(nèi)的戶外廣告，還有一個更為實(shí)際的問題，那就是企業(yè)正在履行的合同怎么辦？是否適用“法律不溯及既往”原則？產(chǎn)生的損失該由誰承擔(dān)？2009年1月4日，上海市政府已經(jīng)通令禁止違規(guī)的戶外廣告發(fā)布，如果已經(jīng)審批的戶外廣告可以在有效期內(nèi)還繼續(xù)發(fā)布下去，那么，上海為迎接世博會而進(jìn)行的戶外廣告清理可能就無法進(jìn)行下去，因?yàn)榇_有不少廣告尚在有效的審批期限之內(nèi)。
其實(shí)，某些廣告經(jīng)營者的這種理解是不對的，根據(jù)合同法的規(guī)定，雖然之前的發(fā)布都是合法有效的，但在政府通令禁止之后，合同就因?yàn)椤胺刹荒堋倍荒茉倮^續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)依法解除。所謂法律不溯及既往，是指合同的效力不因?yàn)樾鲁雠_的法律而受到影響，
