一本萬(wàn)利的戶外廣告生意最近比較煩，全國(guó)各地不少大中城市都相繼開(kāi)展了清理整頓戶外廣告的行動(dòng)。一方面是治理改善市容市貌的民意呼聲和市民對(duì)戶外廣告造成的噪聲和光污染的投訴壓力，另一方面是面臨快要斷了財(cái)路的廣告企業(yè)以失業(yè)和民生為由的訴告，地方政府不免有些左右為難。某些地方政府還因?yàn)樵噲D從拍賣戶外廣告媒體陣地的收入中分得一杯羹，而面臨輿論“與民爭(zhēng)利”的指責(zé)。
那么，究竟戶外廣告應(yīng)當(dāng)如何整頓？在建設(shè)法治社會(huì)的今天，筆者希望有關(guān)利益各方應(yīng)該依法主張自己的訴求，惟公正合理方可服人，而不宜以“清理”來(lái)匆匆了事。
戶外廣告是不是公共資源？政府能不能以一紙禁令就將已經(jīng)在履行的合同停掉？這個(gè)問(wèn)題不能一概而論。清理整頓戶外廣告非?？简?yàn)地方政府的法治思維和執(zhí)政的技巧。
根據(jù)我國(guó)物權(quán)法、廣告法等相關(guān)法律的規(guī)定，如果是建筑物、構(gòu)筑物或其設(shè)施上設(shè)置戶外廣告，屬于建筑物的附屬物，包括利用建筑物外墻的燈光設(shè)計(jì)或電子顯示屏，不屬于公共資源，其所得屬于利用建筑物產(chǎn)生的孳息，應(yīng)當(dāng)歸建筑物的主人即全體業(yè)主所有。對(duì)于此類戶外廣告，政府可以通過(guò)設(shè)置戶外廣告的城市規(guī)劃和戶外廣告的登記來(lái)進(jìn)行調(diào)控，決定是否許可其設(shè)置，以及對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行把關(guān)。但是除了依法收稅外，對(duì)其廣告收益則無(wú)權(quán)分享。
對(duì)于利用道路、公共場(chǎng)所、公用設(shè)施、綠地等設(shè)置戶外廣告的，應(yīng)屬于利用公共資源產(chǎn)生的商業(yè)收益，對(duì)于此類戶外廣告的陣地，有些比較明確，可以界定為屬于國(guó)家，比如道路、橋梁、隧道；有些可能不太容易確定，比如上海外灘的防汛墻上設(shè)置的廣告牌。不管怎樣，如果此類戶外廣告的陣地設(shè)置者樹(shù)立一個(gè)牌子就可以賣廣告，那就相當(dāng)于是以公共資源為私人謀利益，對(duì)于受到此類廣告光污染或其他影響的公眾而言，確屬不公平。然而，與廣告設(shè)置者私權(quán)利的“法無(wú)明文規(guī)定即可為”的法諺不同，對(duì)于公權(quán)力來(lái)說(shuō)，“法無(wú)明文規(guī)定即不可為”，政府要采取清理整頓的行動(dòng)，必須有明確的法律依據(jù)，因此，必須有法規(guī)來(lái)明文規(guī)定，政府才可以規(guī)劃戶外廣告陣地資源，并進(jìn)行公正公開(kāi)的競(jìng)價(jià)出讓。
對(duì)于利用交通工具，包括汽車、廣告船舶及飛艇等設(shè)置的戶外廣告，由于這些媒體本身的所有權(quán)屬清晰，因此，其廣告收入是利用私人財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，仍是私人財(cái)產(chǎn)，但政府依照戶外廣告規(guī)劃以及地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，甚至是航運(yùn)或民航的相關(guān)規(guī)定，可以許可或禁止其戶外廣告的設(shè)置和展示的內(nèi)容，包括對(duì)其廣告的具體時(shí)間和方式進(jìn)行調(diào)控。
通過(guò)以上分析可以看出，在政府法律有規(guī)定的情況下，才可以對(duì)屬于公共資源的戶外廣告陣地進(jìn)行整頓和規(guī)范，包括設(shè)置公開(kāi)拍賣等競(jìng)價(jià)程序進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)。但是，對(duì)私人戶外廣告，則只能利用規(guī)劃、戶外廣告管理、民航、海事等相關(guān)法律進(jìn)行管理，可以依法不準(zhǔn)其設(shè)置，但無(wú)權(quán)分享除依法納稅以外的收益。最近有地方政府工作人員提出了“空間視覺(jué)權(quán)”，這并沒(méi)有法律依據(jù)，以這種說(shuō)法為依據(jù)整頓戶外廣告是經(jīng)不起司法檢驗(yàn)的。
從我國(guó)城市管理、清理、整頓戶外廣告的實(shí)踐來(lái)看，其實(shí)已經(jīng)不乏較為成熟的探索和經(jīng)驗(yàn)。由于現(xiàn)行的國(guó)家層面法律法規(guī)都只規(guī)定縣級(jí)以上政府可規(guī)定什么地方禁止設(shè)置戶外廣告，而沒(méi)有戶外廣告資源經(jīng)營(yíng)管理方面的規(guī)定，北京市為了迎接奧運(yùn)會(huì)，早在2004年就通過(guò)了《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》，規(guī)定戶外廣告必須統(tǒng)一規(guī)劃，按照批準(zhǔn)的要求和期限設(shè)置。并通過(guò)修改出臺(tái)政府規(guī)章《北京市戶外廣告設(shè)置管理辦法》，規(guī)定了對(duì)公共資源的戶外廣告實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)，進(jìn)行招標(biāo)、拍賣。這些地方立法彌補(bǔ)了國(guó)家法律的不足，加上北京市在奧運(yùn)前三年就事實(shí)上停止了戶外廣告的審批，執(zhí)行也比較到位，這樣就為后來(lái)奧運(yùn)前比較迅速、平穩(wěn)地清理整頓戶外廣告打下了基礎(chǔ)。
筆者以為，如果說(shuō)混亂和不雅的戶外廣告妨礙市容，是影響城市“硬件”形象的一個(gè)瑕疵，那么，欠缺法治精神的整頓和拆除就會(huì)影響城市的“軟件”形象，成為損害城市軟環(huán)境的另外一個(gè)問(wèn)題。這有點(diǎn)像刑法學(xué)者所說(shuō)的，錯(cuò)放是犯一個(gè)錯(cuò)誤，錯(cuò)殺則是犯了兩個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)殄e(cuò)殺不僅錯(cuò)殺了好人，還放縱了那個(gè)本來(lái)就應(yīng)該伏法的壞人。所以如何對(duì)待和實(shí)行好對(duì)戶外廣告的清理整頓，體現(xiàn)著管理者的法治理念和哲學(xué)思維。
對(duì)于清理拆除已經(jīng)獲得審批尚在有效期內(nèi)的戶外廣告，還有一個(gè)更為實(shí)際的問(wèn)題，那就是企業(yè)正在履行的合同怎么辦？是否適用“法律不溯及既往”原則？產(chǎn)生的損失該由誰(shuí)承擔(dān)？2009年1月4日，上海市政府已經(jīng)通令禁止違規(guī)的戶外廣告發(fā)布，如果已經(jīng)審批的戶外廣告可以在有效期內(nèi)還繼續(xù)發(fā)布下去，那么，上海為迎接世博會(huì)而進(jìn)行的戶外廣告清理可能就無(wú)法進(jìn)行下去，因?yàn)榇_有不少?gòu)V告尚在有效的審批期限之內(nèi)。
其實(shí)，某些廣告經(jīng)營(yíng)者的這種理解是不對(duì)的，根據(jù)合同法的規(guī)定，雖然之前的發(fā)布都是合法有效的，但在政府通令禁止之后，合同就因?yàn)椤胺刹荒堋倍荒茉倮^續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)依法解除。所謂法律不溯及既往，是指合同的效力不因?yàn)樾鲁雠_(tái)的法律而受到影響，
