法學(xué)家江平認(rèn)為，政府此前對(duì)戶外廣告設(shè)置收取的審批費(fèi)用已包含了空間使用的費(fèi)用，現(xiàn)在要以此為由改為從戶外廣告的拍賣中獲取40%的利益，“需拿出法律依據(jù)”。這場(chǎng)波及全國(guó)多個(gè)城市的“戶外廣告新政”，引起了法學(xué)界的高度關(guān)注。

      5月14日，中國(guó)政法大學(xué)法制新聞研究中心在京召開了一場(chǎng)主題為“政府介入戶外廣告法律問(wèn)題”的研討會(huì)。眾多法律專家都認(rèn)為政府此舉于法無(wú)據(jù)，有與民爭(zhēng)利之嫌;而廣州市政府部門提出的“空間視覺權(quán)”更是在生造法律概念。

      對(duì)于質(zhì)疑，廣州市有關(guān)部門回應(yīng)稱，自2004年開始，廣州市政府就開始試點(diǎn)拍賣戶外廣告位置使用權(quán)，一直是本著業(yè)主自愿的原則在推進(jìn)。目前已成功完成8例戶外廣告位置使用權(quán)的拍賣、招標(biāo)工作，其中涉及私人物業(yè)的廣告位置，均取得相關(guān)業(yè)主的同意和委托，絕不存在強(qiáng)制拍賣的情況。

      在成都，為了規(guī)避爭(zhēng)議，同樣采取了業(yè)主“自愿申請(qǐng)，與政府簽署委托書”的方式。成都市政府與廣州市政府戶外廣告的看法并無(wú)二致，即認(rèn)為，雖然依附于私有物業(yè)，但戶外廣告占用的空間資源屬于“公共所有”。

      事實(shí)上，早在2006年《成都市城市戶外廣告和招牌設(shè)置管理?xiàng)l例》出臺(tái)時(shí)，針對(duì)市民提出“非公共載體既然屬于私有不動(dòng)產(chǎn)，為何設(shè)置非公共載體戶外廣告要政府審批”的質(zhì)疑，成都市人大法制委員會(huì)主任委員沈逖就表示：“依據(jù)我國(guó)民法基本理論，建筑物外墻和屋頂以外以上空間屬社會(huì)公共資源，由全體社會(huì)公民共有，具體由政府代為行使所有權(quán)”，成都市政府因此將非公共載體戶外廣告納入行政許可范疇。

      既然“空間資源屬于公共所有，政府代為行使所有權(quán)”，那么政府自然有權(quán)在空間資源被戶外廣告占用后的收益中獲取利益補(bǔ)償。

      但此前在接受媒體采訪時(shí)，兩位民法專家，中國(guó)社科院法學(xué)所研究員梁慧星和西南政法大學(xué)的張和光教授均明確表示，戶外廣告設(shè)置在私有產(chǎn)權(quán)的物業(yè)上，收益應(yīng)歸業(yè)主所有;政府作為管理者，只能根據(jù)城市規(guī)劃和公共利益的需要，對(duì)戶外廣告位的設(shè)置進(jìn)行審批，無(wú)權(quán)從中獲取商業(yè)利益。

      兩種不同意見涉及的核心問(wèn)題是：依附于私人物業(yè)上的空間資源，其使用權(quán)和收益究竟屬于誰(shuí)所有?

      中山大學(xué)法學(xué)院教授周林彬?yàn)榇藢ｉT撰文分析認(rèn)為：從權(quán)利性質(zhì)分析，戶外廣告使用權(quán)是一種用益物權(quán)，隸屬于建設(shè)用地使用權(quán)的地上權(quán)。根據(jù)物權(quán)法第一百三十六條：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立?！弊鳛橐环N地上權(quán)，周林彬認(rèn)為，戶外廣告使用權(quán)的初始配置權(quán)利應(yīng)歸屬于城市建筑物所有權(quán)人所有。

      但問(wèn)題在于，地上權(quán)作為一種建設(shè)用地使用權(quán)，其權(quán)利的來(lái)源是土地而非建筑物。因此，在接受南方周末記者采訪時(shí)，東帝公司董事長(zhǎng)劉東君提到，在中國(guó)，私有物業(yè)附屬的空間權(quán)權(quán)屬存在爭(zhēng)議;其根本原因在于，建筑物雖然私有但建筑物所在的土地屬于國(guó)有。而空間權(quán)究竟是隸屬于建筑物還是隸屬于土地，物權(quán)法并沒有對(duì)此做出明確的界定。

      身為美籍華人的劉東君告訴記者，在土地私有制的美國(guó)，不存在這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)榻ㄖ锱c土地的所有權(quán)權(quán)屬一體;美國(guó)的法律明確規(guī)定，私有物業(yè)所在土地的地上2000米“凈空”都屬于私人所有，其使用和收益，只要不違反公共利益和城市規(guī)劃，政府都無(wú)權(quán)干涉。而政府如果因?yàn)楣怖婧统鞘幸?guī)劃對(duì)此造成了損害，就必須對(duì)損失進(jìn)行補(bǔ)償，其損失的計(jì)算“包括了十年可預(yù)見的收益”。

      南方周末記者據(jù)此向物權(quán)法主要起草者之一、著名法學(xué)家江平咨詢。江平告訴記者，在物權(quán)法起草時(shí)，的確因?yàn)橹袊?guó)的建筑物和土地之間的權(quán)屬問(wèn)題比較復(fù)雜，立法者對(duì)空間權(quán)的具體定義、權(quán)屬都存在爭(zhēng)議，“把它作為一種特定的物權(quán)、一種民事權(quán)利進(jìn)行界定還有困難”，“我們的房屋所有權(quán)不是一種完全的所有權(quán)，或者你雖有房屋的所有權(quán)但土地仍然只有使用權(quán)，在這種情況下，確定空間權(quán)就比較難辦了”。因此立法者最終選擇了擱置對(duì)空間權(quán)的界定。

      “但這跟廣告的情況不一樣?！苯秸J(rèn)為，政府此前對(duì)戶外廣告設(shè)置收取的審批費(fèi)用已包含了空間使用的費(fèi)用，現(xiàn)在要以此為由改為從戶外廣告的拍賣中獲取40%的利益，“這40%從何而來(lái)，仍然需要拿出法律依據(jù)”。