法學家江平認為，政府此前對戶外廣告設(shè)置收取的審批費用已包含了空間使用的費用，現(xiàn)在要以此為由改為從戶外廣告的拍賣中獲取40%的利益，“需拿出法律依據(jù)”。這場波及全國多個城市的“戶外廣告新政”，引起了法學界的高度關(guān)注。

      5月14日，中國政法大學法制新聞研究中心在京召開了一場主題為“政府介入戶外廣告法律問題”的研討會。眾多法律專家都認為政府此舉于法無據(jù)，有與民爭利之嫌;而廣州市政府部門提出的“空間視覺權(quán)”更是在生造法律概念。

      對于質(zhì)疑，廣州市有關(guān)部門回應稱，自2004年開始，廣州市政府就開始試點拍賣戶外廣告位置使用權(quán)，一直是本著業(yè)主自愿的原則在推進。目前已成功完成8例戶外廣告位置使用權(quán)的拍賣、招標工作，其中涉及私人物業(yè)的廣告位置，均取得相關(guān)業(yè)主的同意和委托，絕不存在強制拍賣的情況。

      在成都，為了規(guī)避爭議，同樣采取了業(yè)主“自愿申請，與政府簽署委托書”的方式。成都市政府與廣州市政府戶外廣告的看法并無二致，即認為，雖然依附于私有物業(yè)，但戶外廣告占用的空間資源屬于“公共所有”。

      事實上，早在2006年《成都市城市戶外廣告和招牌設(shè)置管理條例》出臺時，針對市民提出“非公共載體既然屬于私有不動產(chǎn)，為何設(shè)置非公共載體戶外廣告要政府審批”的質(zhì)疑，成都市人大法制委員會主任委員沈逖就表示：“依據(jù)我國民法基本理論，建筑物外墻和屋頂以外以上空間屬社會公共資源，由全體社會公民共有，具體由政府代為行使所有權(quán)”，成都市政府因此將非公共載體戶外廣告納入行政許可范疇。

      既然“空間資源屬于公共所有，政府代為行使所有權(quán)”，那么政府自然有權(quán)在空間資源被戶外廣告占用后的收益中獲取利益補償。

      但此前在接受媒體采訪時，兩位民法專家，中國社科院法學所研究員梁慧星和西南政法大學的張和光教授均明確表示，戶外廣告設(shè)置在私有產(chǎn)權(quán)的物業(yè)上，收益應歸業(yè)主所有;政府作為管理者，只能根據(jù)城市規(guī)劃和公共利益的需要，對戶外廣告位的設(shè)置進行審批，無權(quán)從中獲取商業(yè)利益。

      兩種不同意見涉及的核心問題是：依附于私人物業(yè)上的空間資源，其使用權(quán)和收益究竟屬于誰所有?

      中山大學法學院教授周林彬為此專門撰文分析認為：從權(quán)利性質(zhì)分析，戶外廣告使用權(quán)是一種用益物權(quán)，隸屬于建設(shè)用地使用權(quán)的地上權(quán)。根據(jù)物權(quán)法第一百三十六條：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。”作為一種地上權(quán)，周林彬認為，戶外廣告使用權(quán)的初始配置權(quán)利應歸屬于城市建筑物所有權(quán)人所有。

      但問題在于，地上權(quán)作為一種建設(shè)用地使用權(quán)，其權(quán)利的來源是土地而非建筑物。因此，在接受南方周末記者采訪時，東帝公司董事長劉東君提到，在中國，私有物業(yè)附屬的空間權(quán)權(quán)屬存在爭議;其根本原因在于，建筑物雖然私有但建筑物所在的土地屬于國有。而空間權(quán)究竟是隸屬于建筑物還是隸屬于土地，物權(quán)法并沒有對此做出明確的界定。

      身為美籍華人的劉東君告訴記者，在土地私有制的美國，不存在這個問題，因為建筑物與土地的所有權(quán)權(quán)屬一體;美國的法律明確規(guī)定，私有物業(yè)所在土地的地上2000米“凈空”都屬于私人所有，其使用和收益，只要不違反公共利益和城市規(guī)劃，政府都無權(quán)干涉。而政府如果因為公共利益和城市規(guī)劃對此造成了損害，就必須對損失進行補償，其損失的計算“包括了十年可預見的收益”。

      南方周末記者據(jù)此向物權(quán)法主要起草者之一、著名法學家江平咨詢。江平告訴記者，在物權(quán)法起草時，的確因為中國的建筑物和土地之間的權(quán)屬問題比較復雜，立法者對空間權(quán)的具體定義、權(quán)屬都存在爭議，“把它作為一種特定的物權(quán)、一種民事權(quán)利進行界定還有困難”，“我們的房屋所有權(quán)不是一種完全的所有權(quán)，或者你雖有房屋的所有權(quán)但土地仍然只有使用權(quán)，在這種情況下，確定空間權(quán)就比較難辦了”。因此立法者最終選擇了擱置對空間權(quán)的界定。

      “但這跟廣告的情況不一樣?！苯秸J為，政府此前對戶外廣告設(shè)置收取的審批費用已包含了空間使用的費用，現(xiàn)在要以此為由改為從戶外廣告的拍賣中獲取40%的利益，“這40%從何而來，仍然需要拿出法律依據(jù)”。