9月15日《法制日報》“視點”版刊發(fā)了《濟南戶外廣告拆留之爭震蕩業(yè)界》報道后，引起反響。
目前，業(yè)界對政府依法行政的呼聲很高，政府亦在積極探索依法規(guī)范戶外廣告管理問題。其中，戶外廣告經(jīng)營權(quán)拍賣似乎備受政府青睞。然而，業(yè)界及法學界對此卻持有不同看法。
行政權(quán)不能代替民事權(quán)
對拍賣戶外廣告位的積極意義，專家們并不否認，但是，對拍賣涉及到其主體合法性和拍賣的市場法則，專家們提出了各自的看法。
廣州暨南大學法學教授李伯僑認為，廣告經(jīng)營權(quán)與構(gòu)筑物的所有權(quán)密切相關(guān)，廣告經(jīng)營權(quán)是從所有權(quán)上派生的，包括占有、使用、收益的權(quán)益。戶外廣告所依據(jù)的正是物的屬性。戶外廣告是對設置廣告空間的客體的拍賣，即對該空間所在地的地上權(quán)的使用權(quán)的拍賣，而空間有公共空間和非公共空間之分，單一由政府拍賣，實際是剝奪了非公共空間的所有方的財產(chǎn)權(quán)利。公共設施，例如橋梁、人行天橋等，屬于政府所有，在這些建筑物上發(fā)布廣告，由政府拍賣資源，有法可據(jù)，但對非公共空間的拍賣，廣告法和拍賣法都無規(guī)定。
談到政府對戶外廣告經(jīng)營權(quán)的拍賣，物權(quán)法專家、南京農(nóng)業(yè)大學教授沈守愚認為，政府對公共土地上戶外廣告經(jīng)營權(quán)拍賣，行使的是一項行政管理權(quán)，而非公共土地地上權(quán)益的出讓，轉(zhuǎn)讓商業(yè)廣告牌則是一項民事自主權(quán)，前者屬于行政法律關(guān)系，后者屬民事法律關(guān)系，兩者法律關(guān)系不同，權(quán)利義務關(guān)系也不同，不能混淆，更不能以行政權(quán)代替民事權(quán)。
對于一些城市通過政府制定的管理性文件，規(guī)定“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地形成的戶外廣告空間資源一律必須通過招標、拍賣的方式取得”這樣的實質(zhì)性行政許可，專家們也提出了批評。南京大學法學院副教授徐棣楓認為，在沒有上位法作依據(jù)的情況下，政府無權(quán)設定這一行政許可。
徐棣楓舉例說，南京市出臺的《經(jīng)營性戶外廣告有償設置管理規(guī)定》第7條規(guī)定：“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地的業(yè)主單位需要在建筑物、構(gòu)筑物、場地設置符合規(guī)劃、高空要求的經(jīng)營性戶外廣告的，應當納入招標、拍賣計劃，統(tǒng)一招標拍賣?！钡?2條規(guī)定：“在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地有償設置經(jīng)營性戶外廣告的收入，應當按規(guī)定給予業(yè)主單位一定的經(jīng)濟補償?！边@實際上是通過市政府的一紙規(guī)定，把原來的財產(chǎn)權(quán)“化私為公”了，實質(zhì)上構(gòu)成了對私有財產(chǎn)的一種變相征收。
多元權(quán)利客體引發(fā)爭議
目前，一些城市對戶外廣告經(jīng)營權(quán)的拍賣，有的“取消業(yè)主對附屬空間的受益權(quán)”，有的“拍賣所得將用于城市建設”，這些做法受到質(zhì)疑。
沈守愚認為，設置廣告的土地與空間是一種多元權(quán)利客體，國有或集體所有土地實行有償使用后，取得該幅土地上使用權(quán)人即是該幅土地的地上權(quán)人。地上權(quán)是一種物權(quán)，其權(quán)利性質(zhì)等同于所有權(quán)。公有土地有償出讓后，其地上權(quán)即屬于受讓人，未經(jīng)受讓人同意，任何人不得再在該幅土地上設定權(quán)利。如此，地方行政部門在國家已有償出讓的土地上，無權(quán)再將其拍賣給第三者設置戶外廣告。
江南大學設計學院教授、行為科學專家李彬彬?qū)Υ颂岢隽霜毜降囊娊?。她認為，位于城市公共空間的戶外廣告位置的所有權(quán)當然歸政府所有，經(jīng)營者可以競買其使用權(quán)；而位于非公有產(chǎn)權(quán)建筑物上的戶外廣告資源的所有權(quán)卻還存有爭議，如果這部分資源的所有權(quán)歸私人所有，政府是無權(quán)將其拍賣的。其實對于這部分戶外廣告的產(chǎn)權(quán)，政府和個人都無法擁有完全的所有權(quán)，因為戶外廣告是位于非公有產(chǎn)權(quán)的建筑物上的，業(yè)主當然擁有所有權(quán)，但不是完全的所有權(quán)，即使業(yè)主擁有建筑物上部空間的產(chǎn)權(quán)(其實這部分空間的所有權(quán)歸屬并不明確)，位于這部分空間的戶外廣告也不能完全歸業(yè)主所有。因為廣告位置的優(yōu)劣依賴于環(huán)境和位置，而這些環(huán)境和位置的營造都是和政府的市政建設分不開的，是政府投入了大量的管理和資源才建設完成的；其次，戶外廣告之所以有效，是觀者從遠處看到了它，需要一定的距離和空間，使用了從廣告到觀者之間的大量的城市空間資源，因此這些廣告的所有權(quán)也應該有一部分歸政府所有。
拍賣不是惟一手段
當談論到拍賣涉及的主體合法性和拍賣的市場法則時，一些專家指出，拍賣戶外廣告經(jīng)營權(quán)的確收到較好的效果，但把它作為規(guī)范戶外廣告的惟一手段，則勢必走入一個誤區(qū)。徐棣楓認為，“所有權(quán)并不是一種絕對的權(quán)利，法律可以對所有權(quán)的行使設定一定程度的限制”，這一觀點早已得到法學界的認可。但是，這種限制只能基于公共利益的需要或保護他人合法權(quán)利的需要。如果說政府出于公共安全或維護市容市貌的考慮，可以立法對戶外廣告的結(jié)構(gòu)、材料、制作工藝、內(nèi)容等進行詳細的規(guī)定，對不符合規(guī)定的可以規(guī)定處罰規(guī)則和措施。而對非公領(lǐng)域戶外廣告一律招標、拍賣，這種限制手段只是一種交易的手段，沒有任何令人信服的理由說明競買者在中標和拍得廣告空間資源后，就會更多地考慮公共安全和市容市貌的
目前，業(yè)界對政府依法行政的呼聲很高，政府亦在積極探索依法規(guī)范戶外廣告管理問題。其中，戶外廣告經(jīng)營權(quán)拍賣似乎備受政府青睞。然而，業(yè)界及法學界對此卻持有不同看法。
行政權(quán)不能代替民事權(quán)
對拍賣戶外廣告位的積極意義，專家們并不否認，但是，對拍賣涉及到其主體合法性和拍賣的市場法則，專家們提出了各自的看法。
廣州暨南大學法學教授李伯僑認為，廣告經(jīng)營權(quán)與構(gòu)筑物的所有權(quán)密切相關(guān)，廣告經(jīng)營權(quán)是從所有權(quán)上派生的，包括占有、使用、收益的權(quán)益。戶外廣告所依據(jù)的正是物的屬性。戶外廣告是對設置廣告空間的客體的拍賣，即對該空間所在地的地上權(quán)的使用權(quán)的拍賣，而空間有公共空間和非公共空間之分，單一由政府拍賣，實際是剝奪了非公共空間的所有方的財產(chǎn)權(quán)利。公共設施，例如橋梁、人行天橋等，屬于政府所有，在這些建筑物上發(fā)布廣告，由政府拍賣資源，有法可據(jù)，但對非公共空間的拍賣，廣告法和拍賣法都無規(guī)定。
談到政府對戶外廣告經(jīng)營權(quán)的拍賣，物權(quán)法專家、南京農(nóng)業(yè)大學教授沈守愚認為，政府對公共土地上戶外廣告經(jīng)營權(quán)拍賣，行使的是一項行政管理權(quán)，而非公共土地地上權(quán)益的出讓，轉(zhuǎn)讓商業(yè)廣告牌則是一項民事自主權(quán)，前者屬于行政法律關(guān)系，后者屬民事法律關(guān)系，兩者法律關(guān)系不同，權(quán)利義務關(guān)系也不同，不能混淆，更不能以行政權(quán)代替民事權(quán)。
對于一些城市通過政府制定的管理性文件，規(guī)定“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地形成的戶外廣告空間資源一律必須通過招標、拍賣的方式取得”這樣的實質(zhì)性行政許可，專家們也提出了批評。南京大學法學院副教授徐棣楓認為，在沒有上位法作依據(jù)的情況下，政府無權(quán)設定這一行政許可。
徐棣楓舉例說，南京市出臺的《經(jīng)營性戶外廣告有償設置管理規(guī)定》第7條規(guī)定：“非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地的業(yè)主單位需要在建筑物、構(gòu)筑物、場地設置符合規(guī)劃、高空要求的經(jīng)營性戶外廣告的，應當納入招標、拍賣計劃，統(tǒng)一招標拍賣?！钡?2條規(guī)定：“在非公共產(chǎn)權(quán)的建筑物、構(gòu)筑物、場地有償設置經(jīng)營性戶外廣告的收入，應當按規(guī)定給予業(yè)主單位一定的經(jīng)濟補償?！边@實際上是通過市政府的一紙規(guī)定，把原來的財產(chǎn)權(quán)“化私為公”了，實質(zhì)上構(gòu)成了對私有財產(chǎn)的一種變相征收。
多元權(quán)利客體引發(fā)爭議
目前，一些城市對戶外廣告經(jīng)營權(quán)的拍賣，有的“取消業(yè)主對附屬空間的受益權(quán)”，有的“拍賣所得將用于城市建設”，這些做法受到質(zhì)疑。
沈守愚認為，設置廣告的土地與空間是一種多元權(quán)利客體，國有或集體所有土地實行有償使用后，取得該幅土地上使用權(quán)人即是該幅土地的地上權(quán)人。地上權(quán)是一種物權(quán)，其權(quán)利性質(zhì)等同于所有權(quán)。公有土地有償出讓后，其地上權(quán)即屬于受讓人，未經(jīng)受讓人同意，任何人不得再在該幅土地上設定權(quán)利。如此，地方行政部門在國家已有償出讓的土地上，無權(quán)再將其拍賣給第三者設置戶外廣告。
江南大學設計學院教授、行為科學專家李彬彬?qū)Υ颂岢隽霜毜降囊娊?。她認為，位于城市公共空間的戶外廣告位置的所有權(quán)當然歸政府所有，經(jīng)營者可以競買其使用權(quán)；而位于非公有產(chǎn)權(quán)建筑物上的戶外廣告資源的所有權(quán)卻還存有爭議，如果這部分資源的所有權(quán)歸私人所有，政府是無權(quán)將其拍賣的。其實對于這部分戶外廣告的產(chǎn)權(quán)，政府和個人都無法擁有完全的所有權(quán)，因為戶外廣告是位于非公有產(chǎn)權(quán)的建筑物上的，業(yè)主當然擁有所有權(quán)，但不是完全的所有權(quán)，即使業(yè)主擁有建筑物上部空間的產(chǎn)權(quán)(其實這部分空間的所有權(quán)歸屬并不明確)，位于這部分空間的戶外廣告也不能完全歸業(yè)主所有。因為廣告位置的優(yōu)劣依賴于環(huán)境和位置，而這些環(huán)境和位置的營造都是和政府的市政建設分不開的，是政府投入了大量的管理和資源才建設完成的；其次，戶外廣告之所以有效，是觀者從遠處看到了它，需要一定的距離和空間，使用了從廣告到觀者之間的大量的城市空間資源，因此這些廣告的所有權(quán)也應該有一部分歸政府所有。
拍賣不是惟一手段
當談論到拍賣涉及的主體合法性和拍賣的市場法則時，一些專家指出，拍賣戶外廣告經(jīng)營權(quán)的確收到較好的效果，但把它作為規(guī)范戶外廣告的惟一手段，則勢必走入一個誤區(qū)。徐棣楓認為，“所有權(quán)并不是一種絕對的權(quán)利，法律可以對所有權(quán)的行使設定一定程度的限制”，這一觀點早已得到法學界的認可。但是，這種限制只能基于公共利益的需要或保護他人合法權(quán)利的需要。如果說政府出于公共安全或維護市容市貌的考慮，可以立法對戶外廣告的結(jié)構(gòu)、材料、制作工藝、內(nèi)容等進行詳細的規(guī)定，對不符合規(guī)定的可以規(guī)定處罰規(guī)則和措施。而對非公領(lǐng)域戶外廣告一律招標、拍賣，這種限制手段只是一種交易的手段，沒有任何令人信服的理由說明競買者在中標和拍得廣告空間資源后，就會更多地考慮公共安全和市容市貌的
